פסיקת בית המשפט העליון לגבי דרך המלך לתקיפת מכרז

מציע שקופח במכרז לא יוכל לתבוע סעד כספי אם לא תקף קודם לכן את הליך המכרז עצמו במסגרת עתירה מנהלית.
    
        
בתאריך 9.9.15 התפרסם פסק דין תקדימי של בית המשפט העליון העוסק בעניין שבנדון – עעם 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה. לפסק דין זה חשיבות רבה לגבי הדרך שבה יש לתקוף תוצאות מכרז על ידי מציע שקופח והצעתו לא נתקבלה.

1.    חברת קסם מילניום בע"מ (להלן: "קסם") השתתפה במכרז של רשות שדות התעופה להפעלת חניון בשדה דב אך הפסידה, ובמכרז זכתה חברת אי.פי.אי ישראל חניה ובקרה (1999) בע"מ (להלן: "אי.פי.אי").

2.    קסם פנתה אל הרשות במכתב ודרשה לבטל את הזכיה של אי.פי.אי או לעכבה עד לבירור טענות קסם בבית המשפט, אך דרישתה לא נענתה, והיא פינתה את החניון אותו הפעילה לפני כן, ולא הגישה עתירה מנהלית בעניין. 

3.    שנה לאחר מכן הגישה קסם תביעה בה דרשה פיצויי קיום, דהיינו פיצוי בגין הרווחים שנמנעו ממנה, וטענה כי נפל פגם בבחירת אי.פי.אי. תביעת קסם סולקה על הסף מאחר וקסם לא הגישה עתירה למימוש זכייתה הנטענת לפני הגשת תביעתה הכספית, וכן פנתה לבית המשפט בשיהוי כבד.

4.    בית המשפט העליון חזר על ההלכה בעניין ע"א 700/89 חברת החשמל נ' מליבו בע"מ, לפיה למציע שהפסיד במכרז קיימות 2 חלופות: לתבוע אכיפה כך שיוכרז כזוכה, ולתבוע פיצויי קיום דהיינו פיצויים שנועדו להעמידו במקום בו היה עומד אילו הרשות פעלה כדין.

5.    עם זאת, בית המשפט העליון קבע, כי למרות שהפסיקה פירשה את מסלול האכיפה ומסלול הפיצויים כחלופיים, הרי שהאפשרות לתבוע פיצויים מותנית בכך שקודם לכן הוגשה עתירה מנהלית לאכיפת הזכיה הנטענת, דהיינו המציע אינו רשאי לבחור בין המסלולים כאוות נפשו.

6.    חיוב המציע להגיש קודם כל תביעת אכיפה נובע מעקרונות שלטון החוק, המחייבים לאפשר לרשות לתקן את הפגם שנפל בהחלטתה. בנוסף, גם שיקולי, יעילות וחסכון במשאבים תומכים בכך, באופן שהרשות לא תדרש לשלם פעמיים גם לזוכה וגם למפסיד. כמו כן, גם לפי עקרון הקטנת הנזק, על התובע לנסות תחילה לשנות את תוצאות המכרז במסגרת עתירה מנהלית, ובכך תתייתר התביעה הכספית. ולבסוף, יש בכך אף יעילות דיונית, שכן לעתירה שכזו יצורפו כל הטוענים נגד המכרז, דבר שיצמצם את ההתדינויות בשאלת הזכיה באותו מכרז.

7.    בית המשפט העליון קבע עוד כי לחובה להגיש תביעת אכיפה לפני התביעה לפיצויים קיימים 2 חריגים, (מבלי שאלה יהוו רשימה סגורה):

א.    חריג פרוצדוראלי – אם המציע לא יכול היה להגיש עתירה מנהלית מטעמים שאינם תלויים בו, למשל כאשר הנתונים הרלוונטיים מתגלים למציע (שפעל בשקידה סבירה לגלותם), בשלב שבו ביטול ההתקשרות עם הזוכה כבר אינו אפשרי.

ב.    חריג מהותי – אם הפגם שנפל בפעולת הרשות חמור במיוחד, כמו פגיעה בטוהר המידות או הפעלת שיקולים זרים. המדובר במקרים נדירים בלבד שבהם פעולת הרשות מערערת את שלטון החוק. 

8.    נקבע כי במקרה זה לא נתקיים אף אחד מן החריגים, ולכן נדחה ערעורה של קסם.

9.    המשמעות האופרטיבית הינה כי מציע שהפסיד במכרז, ומבקש לתקוף אותו בטענה כי נפל פגם בהתנהלות הרשות, איננו רשאי להגיש תביעה לתשלום פיצויי קיום בטרם מיצה את זכויותיו והגיש עתירה מנהלית לאכיפת זכייתו הנטענת (הכל בכפוף לחריגים שפורטו לעיל).