דף הבית >> מאמרים >> נושא: סחר בינלאומי >> הסכמי הפצה – עשה ואל תעשה

הסכמי הפצה – עשה ואל תעשה
(או איך לחתום על הסכם הפצה מבלי להיגרר בהמשך לבתי משפט)

יש לכם "סטארט אפ" והגיע הזמן לשווק את המוצר שפיתחתם מעבר לים?,  פנו אליכם מחו"ל לשמש כמפיצים של מוצר אשר ניתן לשלבו במערך המכירות של החברה? להלן יפורטו בקליפת האגוז, מספר כללים שיסייעו לכם להימנע מסכסוך משפטי ארוך וכואב עם הצד שכנגד כאשר תבקשו לסיים את ההתקשרות. כך או כך, מומלץ לא לחתום על הסכם אשר יוצג כ"הסכם סטנדרטי", שכן לתנאים הכלולים בו עלולה להיות משמעות גורלית בהמשך. 

1.    בלעדיות – קרוב לוודאי ששאלת הבלעדיות תעלה בפתח המו"מ. בעוד שלבעל הזכויות במוצר (מטעמי נוחיות נגדירו כ"יצרן") יש אינטרס למנות מספר מפיצים על מנת להגדיל את פוטנציאל המכירות, הרי שלמפיץ חשוב להיות שחקן בודד בשוק וללא כל תחרות. לפיכך, חשוב להתייחס  מפורשות בהסכם לשאלה האם למפיץ ניתנת זכות הפצה בלעדית אם לאו, וממילא האם ניתן למנות מפיצים נוספים בתקופת ההסכם. ככל שמדובר באינטרס המפיץ, הרי שמומלץ לעמוד על קבלת הבלעדיות בטריטוריה נשוא ההסכם, שאם לא כן עלול המפיץ למצוא את עצמו מתחרה במפיצים נוספים (כולל היצרן עצמו), ולמצוא את עצמו משקיע ממון רב בהחדרת המוצר לשוק, כאשר דווקא המפיצים האחרים ייהנו בהמשך מפירות ההשקעה. 

2.    הודעה מוקדמת – ככל שהיצרן יבקש במסגרת המו"מ לקצר את תקופת ההודעה המוקדמת שיש ליתן למפיץ בטרם יבוא ההסכם לקיצו, כך סביר  שהמפיץ יבקש להאריך את התקופה על מנת לאפשר לו להתפטר מהמלאי הקיים, לשחרר עובדים ולהיערך לסיום ההתקשרות. בהקשר זה אנו ממליצים לקבוע בהסכם מנגנון מדורג לתקופת ההודעה המוקדמת לפי אורך תקופת ההתקשרות, באופן שככל שההתקשרות בין הצדדים תארך תקופה ארוכה יותר, כך תקופת ההודעה המוקדמת תהיה "נדיבה" יותר. מנגד סיום התקשרות לאחר תקופה קצרה של שנה או פחות תזכה בתקופת הודעה מוקדמת קצרה יחסית.

3.    רכישת מלאי  מהמפיץ בסיום ההתקשרות – במסגרת הסכמים רבים לא ניתן מענה למלאי המצוי בידי המפיץ כאשר ההתקשרות מסתיימת. לעיתים היצרן סבור שטוב לא להעלות סוגיה זו, שכן הדבר עלול לחייב אותו לרכוש חזרה מהמפיץ מוצרים שכבר נמכרו למפיץ. אלא שבמידה והמפיץ "ייתקע" עם מלאי שהיצרן יסרב לרכוש חזרה, עלולים המוצרים להימכר ע"י המפיץ במחירים נמוכים במיוחד רק על מנת להתפטר מהמלאי הישן ובכך ייפגע היצרן, שכן השוק המקומי יוצף במוצרים מקוריים במחירים שלא יהיה בידי אף מפיץ חדש להתחרות בהם. יתרה מכך, בתי המשפט לא תמיד יתנו את ידם למצב שהמפיץ ייוותר עם מלאי אשר שווה ממון רב ללא כל יכולת להתפטר ממנו לאחר סיום ההסכם. לפיכך מומלץ לקבוע מנגנון מפורט ביחס לרכישת המלאי הקיים בעת סיום ההתקשרות לרבות אופן קביעת מחיר הרכישה, באופן שיהיה בידי המפיץ להעביר את המלאי הקיים למפיץ החדש שיתמנה או לשגרו חזרה ליצרן. במסגרת נוסחה זו יש להבטיח למפיץ החזר מוסכם בגין מוצרים אלו אשר אין באפשרותו למכרם, תוך הבחנה בין מוצרים או חלפים חדשים יחסית שניתן למכרם  לבין מלאי ישן אשר לא ניתן למכרו כלל.

4.    שירות ואחריות לטיב המוצר – ככלל נדרש המפיץ לתת שירות, אחריות ותמיכה למוצר, כמו גם להכשיר כח אדם מקצועי אשר יהיה בעל ידע מספק לצורך שיווקו. במסגרת ההסכם יש לקבוע נהלים להחזרת מוצרים פגומים ונהלים להעברת תלונות של צרכנים, על מנת שיהיה בידי היצרן לשפר את המוצר בהמשך כמו גם להנחות את המפיץ ביחס למתן שירות שוטף. עם זאת, מוצא עצמו המפיץ לא אחת מתמודד עם תקלות ופגמים במוצר, תוך  שהוא נאלץ להתמודד עם תלונות של משווקים מקומיים וצרכנים ביחס לתפקוד המוצר שנמכר. מעבר לכך שמוצר פגום כאמור יכול לפגוע במוניטין של המפיץ כמו גם של היצרן, הרי שהמפיץ עלול למצוא את עצמו נתבע בבית משפט בגין נזקים שנגרמו עקב פגם או תפקוד לקוי של המוצר המופץ גם מכח היותו היבואן. בעניין זה קימת חשיבות להסדרי השיפוי שיקבעו בהסכם גם בהקשר זה. בנוסף מומלץ להסדיר את נושא הכיסוי הביטוחי במסגרת ההסכם באופן שהפוליסות שיוצאו ע"י הצדדים יכסו את כל הסיכונים הרלוונטיים לרבות תביעות שיוגשו ע"י לקוחות/חברות אשר ירכשו את המוצר מהמפיץ.

5.     סעיף שיפוט מקומי והדין החל – מטבע הדברים כל צד יבקש לקבוע עוד במסגרת המו"מ לניסוח ההסכם, את הדין החל על ההסכם ומקום ההתדיינות לפי המגרש הביתי המתאים לו. ככלל, היצרן שמקום מושבו באנגליה, סביר שיבקש כי הדין שיחול על ההסכם יהא הדין האנגלי וכי בתי המשפט בלונדון יהיו מוסמכים לדון בסכסוך. מנגד, היצרן שמקום מושבו בתל-אביב, יבקש להחיל את הדין הישראלי ולהתדיין בבתי המשפט בתל-אביב. בעניין זה הניסיון מלמד שבעל עמדת המיקוח החזקה יותר במו"מ (או הצד הפחות להוט לביצוע העסקה), יצליח לכפות את עמדתו על הצד שכנגד (או על עוה"ד של הצד שכנגד), אולם יש לזכור כי בתי המשפט אינם מקבלים באופן אוטומטי כל סעיף שיפוט ודין חל וקיימים מבחנים נוספים אשר ישקלו בטרם בית משפט במדינה אחת ישלח אתכם להתדיין במדינה אחרת. כך ישקול בית המשפט את האופן שבו נוסח הסעיף, את השאלה מהו הפורום הנאות לניהול התביעה (לרבות היכן מתגוררים מרבית העדים וכיוב'), והאם ישנם שיקולים נוספים לקיים את הדיון במדינה בה הוגשה התביעה חרף כל האמור בהסכם. עם זאת, הניסיון מלמד שקביעת זהותה של מדינה שלישית כמקום נייטרלי לקיום ההתדיינות (כולל הדין שחל באותה מדינה), יכול להוות תמריץ לצדדים לסיים ביניהם את הסכסוך מחוץ לכתלי בית המשפט. 

6.    בוררות בינלאומית – דיו רב כבר נשפך תוך דיון בשאלה האם עדיף לנהל דיון בבית משפט או במסגרת הליך בוררות. אם ננסה לתמצת את טיעוניהם של תומכי הליך הבוררות, הרי שאלה יטענו כי במרבית המקרים מוסד הבוררות שייקבע בהסכם (כדוגמת מוסדות בינלאומיים אשר הוקמו לצורך ניהול בוררויות) ימנה בורר או בוררים מקצועיים הבקיאים בתחום בו מצוי הסכסוך וכי הליך הבוררות יתקיים בדלתיים סגורות ובחשאיות מבלי שמידע רגיש ביחס להתנהלות הצדדים יזלוג לדפיו (הצהובים?) של העיתון. כמו כן ייטען כי הבוררות מתנהלת בד"כ ללא כללי הפרוצדורה והראיות הנוקשים של בתי המשפט, אשר לעיתים פוגעים ביכולת לבירור האמת תוך מתן יתרון משמעותי לצד הבקיא יותר בהליכי הפרוצדורה, הליכים אשר העיסוק בהם בא לעיתים קרובות על חשבון ניהול ההליך העיקרי של בירור המחלוקת לגופה. הבוררות, כך מקובל לחשוב, הינה הליך יחסית מהיר אשר אמור לסיים את הסכסוך ביעילות, מבלי יכולת לגרור את הסכסוך לערכאות נוספות במשך שנים ארוכות. מנגד ייטענו תומכי ניהול ההליך בבתי המשפט כי גם בתוך בתי המשפט קיימת התמקצעות לפי תחומים וכי דווקא לכללי הפרוצדורה והראיות יש משקל חשוב ביכולת למצות את כל הכלים העומדים לרשות הלקוח להוכיח את טענותיו. כמו כן רבים התיקים אשר נוהלו בבוררות במשך שנים ארוכות. בנוסף, נטען כי להליך הערעור קיים משקל רב בהיות כל בורר "אדם בשר ודם" העשוי לטעות ורק הליך של ערעור (כפי שקיים רק בבתי המשפט) עלול למנוע הנצחת טעות במסגרת פסק הבורר. אף נושא עלויות ההליך משמש לעיתים טיעון במחלוקת זו, שכן ללא כל קשר לעלויות המשולמות לפרקליטי הצדדים, עלויות המשולמות לבורר מקצועי או למוסד לבוררות עולות לעיתים בעשרות מונים על האגרות המשולמות לבתי המשפט. 

לדעתנו, לא ניתן לקבוע כלל גורף ביחס לעדיפותה של מסגרת דיונית זו או אחרת, שכן ניתן יהיה לגבש מסקנה ביחס להסכם נתון, רק לאחר ניתוח האינטרסים והרגישויות העולות מתנאי ההסכם, בהתייחס למפיץ או ליצרן, הכל לפי העניין. 
מאת: יהונתן כאהן, עו"ד*
תאריך: 27.5.09